解密耗材“337调查”及其应对良策
作者/疯子　时间/2006-3-17 10:23:00　类别/综合 查看/
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耗材乃办公企业最重要的来源，可是在通用耗材、假冒耗材的冲击之下，原装耗材已经失去了往日的利润风采。面对市场的逐渐侵蚀，打印机企业不顾一切地通过各种手段来维护自己的利益，比如去年5月份爱普生状告上海中材数码旗下销售的某品牌的墨合侵犯了自己的专利；惠普状告一通耗企业在产品中标记惠普字样，侵犯了其商标所有权。

    可是打印机企业在谋求法律“保护”，实现“商业垄断”的手段还远没有尽头，在今年2月17日针对中国通用耗材发起的“337调查”才正式掀起打印机企业想一统耗材天下的野心---势要通用耗材在全球范围内遭遇滑铁卢！

    2月17日在美国，某打印知名厂商的波特兰有限公司等3家公司向美国国际贸易委员会（ITC）提交申请，认为向美国出口和在美国销售的墨盒侵犯了申请人的专利权，申请进行“337调查”，并要求美国国际贸易委员会发布普遍排除令或针对被申请公司发布永久排除令，停止这些公司和所有相关公司在美国境内与侵权产品有关的进口、销售、分销、营销等行为。

    此次涉案的公司有一半是中国企业，除了纳思达和格力磁电外，另外10家公司也是纳思达、格力磁电在国外和国内的贸易公司。因此，可以说此次“337调查”已经将国内打印耗材主流厂家一网打尽。

    “如果说反倾销是打压中国出口产品的常规武器，那么‘337调查’就是‘大规模杀伤性武器’。”业内权威人士指出。

1、 何为“337调查”

    “337调查”被称为“一种比反倾销更具杀伤力的贸易壁垒”，是指ITC根据美国《1930年关税法》第337节进行的调查，主要针对的是技术和知识产权领域的竞争。该条款的大致内容如下：进口行为若存在不正当竞争，且对美国国内相关产业造成实质性损害，美国国际贸易委员会(ITC)可根据美国国内企业的申请进行调查。

    所谓的不正当竞争行为主要指：侵犯美国国内有效的专利权、商标权、著作权等知识产权。

2、“337调查”的后果

　　遭遇337调查的企业一旦被裁定侵犯了申请人在美国有效的可执行的专利、有效的可执行的经登记的版权等，被诉企业将面临三种处境： 

　　(1).有限驱逐令：该驱逐令禁止被诉企业所有未经许可的侵犯了申请人知识产权的产品进入美国。被诉企业的关联公司及其权利继承人或被转让人，以及其他人不得为被诉企业在国外制造和输入前述产品到美国。 

　　(2).无限驱逐令：所有涉案产品将不问来源地，一律被排除在美国市场之外。 

　　(3).制止令：被诉企业不得出口到美国，在美国为涉案产品进行市场营销、分销、寻找代理商或分销商、转让侵权产品。制止令同样适用于被诉企业的股东、管理人员、董事、雇员、代理人、被许可人、分销商等其他一切被诉企业的关联人或关联企业。 

　　而且，制止令针对的不仅是被诉企业已经完成的侵权，还包括被诉企业将来试图在美国销售的行为。

    点评：令人担忧的是，由于诉讼费用较高等原因，中国企业很少应诉“337调查”。业界人士认为，这种沉默不仅使中国企业轻易丧失了美国市场，而且可能诱导更多的美国企业利用“337条款”作为一种知识产权手段打击中国竞争者。 

    有专家指出，美国越来越多的企业正利用“337调查”这一特有的法律频频对中国商品设置障碍，其真正目的不在于保护知识产权，而在于保护自己的市场份额。据介绍，相较于反倾销，“337调查”耗时更短，费用更高昂。猝不及防的应诉方须在有限时间内，准备生产经营的所有材料，律师费用也难以事前估计，这一切都足够牵制应诉方的大量财力精力。

    中国国家知识产权局调研员刘宁说，“美方往往从经验判断，以为中方不会应诉，那就能轻松封杀市场。”  面对“337条款”在内，企业应该积极应诉，而不是消极对抗，避免对方咄咄逼人，“应诉者终获益，退让者必受损。” 

    相对于反倾销，“３３７条款”更为苛刻，一旦实施也要比反倾销措施严厉得多。对于国内企业来说，应对美“３３７条款”已成为一项迫切的任务。

    与反倾销案件不同的是，在“３３７调查”中，并不需要证明美国国内产业受到了损害，而只须证明进口产品有侵权事实，而美国国内确实有相关产业即可。因此，对美国企业来说，提起“３３７调查”的门槛比较低，而对应诉企业来说则比反倾销应诉难度更大。

    美国资深律师约尔•拉茨克说出了惊人之语，足以让中国企业警惕。他说，针对中国企业的337条款将会越来越多。上个世纪80年代主要针对的是欧洲和中东，90年代针对的是中国台湾、韩国等，而到了21世纪就主要是中国大陆。

    对于此现象，专家建议国内企业可以从以下三方面着手，规避“３３７条款”：

     首先，出口企业应避免侵犯他人的知识产权，尤其是以ＯＥＭ、ＯＤＭ方式出口的外贸企业，应注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。若外商既非权利人又无适当的授权证明文件，则应考虑法律风险，应在合同中订立任何有关侵犯知识产权的情况都应由该外商负责并赔偿己方损失的条款。

    同时，也可以通过交叉许可的方式与对方达成互补起诉的协议，以防范自身遭受相应的调查。”

 　其次，在被美国厂商起诉时，我国企业应及时主动应诉。企业可委托在商标和专利权方面有特长的律师事务所，积极搜集证据，参加应诉，积极抗辩，如证明对方知识产权无效等，来争取胜诉。 

    此外，国内企业为避免失去美国市场的损失，可考虑支付赔偿金与美国企业达成和解。

点评：

    应当看到，随着我国对美出口的技术提升和出口量的增大，美国的贸易保护主义日渐抬头，其杀手锏之一就是知识产权问题，并有滥用的倾向，尤其是“337调查”已经成为国内企业进军美国市场的“拦路虎”。这就迫切需要国内企业以积极态度加以应对，按照“谁应诉谁受益”的原则，确立应诉费用分摊机制，建立健全行业的预警、预报机制。针对国内企业不敢应诉的心态，研究建立应诉与受益对称机制，积极探索多种筹集资金的方式，研究建立行业内应诉基金，对积极应诉企业提供资助。

    应该充分发挥行业协会等中介组织的作用，建立以企业和行业协会作为“337调查”应诉工作主体的应诉工作机制，发挥中介组织的作用，形成知识产权保护方面的合力，增强企业应诉能力，切实扭转被动不利的局面，力争实现一个公平合理的国际商业环境。

    当然，积极应诉只是一种姿态，企业真正的底气来自于“拥有自主知识产权”。中国企业应该尽可能申请自己的专利，尽快确立全球知识产权战略，除了努力发展和拥有、保护自主知识产权，还重视在全球范围内的知识产权管理，不要使对手有机可乘。

    企业要在知识产权问题上赢得主动，根本的出路在于提高发明创造的能力和水平，争取逐步在较多的领域中，特别是高新技术领域中，占有自己的一席之地。
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